離婚後の子どもの親権者は子の福祉の観点から諸要素を総合考慮して決められますが、子の年齢に応じて優先される要素は異なります。
１ 日本の民法は単独親権
日本の民法では、子どものある夫婦が協議上の離婚をするときは、子どもにとって父母にあたる夫婦のどちらか一方を、子どもの親権者と定めなければなりません（民法８１９条１項）。協議や調停で親権者が定まらず、裁判上の離婚をすることになった場合は、家庭裁判所が、子の福祉に配慮して、どちらか一方を子どもの親権者と定めます（民法８１９条２項）。
諸外国では、共同親権といって、離婚後も父母が共同で親権を行使する例がありますが、日本法では、父母が離婚した後に共同して親権をもつ仕組みが用意されておらず、あくまでも単独親権となることを前提として親権者を定めることとなります。
２ 親権者指定の考え方
裁判離婚では、裁判所は、子どもの後見的立場から、より子どもの福祉に適うと思われるほうを親権者に指定します。
具体的な考慮要素としては、
- 経済的環境
- 健康状態
- 監護能力
- 子どもへの愛情
- 住環境
- 監護補助者の有無及び適性
といった子どもの福祉にかかわる一切の事情が考慮されるといわれています。
しかし、実際の家庭裁判所実務では、子どもの年齢に応じて、
- 「母性の優先」（乳幼児の場合）
- 「監護の継続性」（小学校低学年くらいから）
- 「子どもの意思」（小学校高学年くらいから）
の3要素が占めるウエイトがかなり高いといわれており、それぞれ問題も指摘されています。
例えば、監護の継続性や子どもの意思といった点で離婚訴訟を有利に運ぶために、どちらかの親が実力で子どもの監護を奪ったり、わざと長期間相手方と面会をさせない、子どもに誤った情報を流してその意思を歪めてしまうなどの悲しい事例が多発し、社会問題となりました（→「片親疎外症候群（PAS）」についての覚書）
こうした問題もあって、最近では、紛争の相手方に対して寛容な態度をとることができるかどうかなど、子どもの心情に適切に配慮できることを考慮要素の１つとする考え方も登場しています（フレンドリー・ペアレント・ルール）。
しかし、フレンドリー・ペアレント・ルールは、それだけで離れて暮らす親の不利な形成を逆転できるほど決定的な要素となるには至っておらず、今後は、本当の意味で子の福祉を実現するためにはどのような基準で親権者を判定するのが適当かということが、もっと議論されなければなりません。
いずれにしても、子の福祉の観点からどちらが親権者となるべきかという点について、当事者は、適切な証拠に基づいて適切な事情を主張・立証することが必要です。
弁護士 馬場陽
（愛知県弁護士会所属）
2015年4月19日現在の法令に基づいて解説しています。
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