馬場 陽[1]
はじめに
実務上、事業主の近親者等が事業上の債務を保証（多くの場合、連帯保証）することがよくあります。このような事業上の債務の保証は、中小企業の資金調達を容易にする反面、保証人がリスクを十分に自覚しないまま安易に保証契約を締結してしまうことによって、事業の破綻と同時に保証人の生活まで破綻させてしまう例が多かったといわれています。そこで、2020年4月1日施行の改正民法（平成29年法律第44号）では、保証人になろうとする者の保証意思の確認手続を法定することによって安易な保証を防止するとともに、事業と一定の関係を有する個人については例外的にこの規定の適用を除外して、スムーズな資金調達を阻害しないよう調整を図っています。
１ 公正証書の作成と保証の効力（民法465条の６［改正後、以下同じ］）
(1)適用範囲
改正民法は、次の4種の保証契約・根保証契約について、後記（2）の要件を満たさなければ、その効力を生じないとしています
- ① 事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証契約（465の6Ⅰ）
- ② 主たる債務の範囲に①の貸金等債務が含まれる根保証契約（465の6Ⅰ）
- ③ ①又は②の保証人の主債務者に対する求償権に係る債務を主たる債務とする保証契約（465の8Ⅰ前段）
- ④ 主たる債務の範囲に③の求償権に係る債務が含まれる根保証契約（465の8Ⅰ後段）。
なお、これら規定は、保証人になろうとするものが法人である場合には、適用されません（465の6Ⅲ、465の８Ⅱ）
(2)要件
- ① 保証人となろうとするものが公正証書で保証債務を履行する意思を表示していること（465の6Ⅰ）
- ② ①の公正証書が、契約の締結に先立ち、その締結の日前１箇月以内に作成されていること（465の6Ⅰ）
- ③ ①の公正証書が、民法に定める一定の方式に従って作成されていること（456の6Ⅱ、465の7）［方式の詳細は、条文をご確認下さい］
２ 適用除外―経営者保証等（民法465の９）
前記１(1)の４類型に当てはまる保証契約・根保証契約であっても、以下の場合は、前記１(2)の公正証書によることを要しません。
- ① 主債務者である法人の役員等（理事、取締役、執行役又はこれらに準ずる者）（1号）
- ② 主債務者である法人の支配株主［総株主の議決権の過半数を有する者］等（支配株主である株式会社の支配株主等を含む）（2号）
- ③ 主債務者の共同事業者（主債務者の配偶者で現に事業に従事している者を含む）（3号）
③の「配偶者」は、法律上の配偶者でなければならない（内縁を含まない）とされています。また、「事業に従事している」とは、書類上従事しているだけでは足りず、また、保証のため一時的に従事したのでも足りないと解されています（筒井健夫・村松秀樹編著『一問一答 民法（債権法）改正』〔商事法務、2018年〕155-156参照）。
立法理由として、これらの個人であればリスクを理解しないまま情誼によって保証人になることが少ない、と説明されています。しかし、単に事業に従事しているだけの配偶者（③）についても本当に同じことが言えるのか（むしろ、配偶者だからこそ情誼に流されるのではないか）といった点については議論があり、実質的に共同事業者と言える場合に限定して解すべきであるという学説もあります（塩見佳男『民法（債権関係）改正法の概要』〔きんざい、2017年〕144頁参照）。そのように解した場合は、法律上の配偶者と内縁の配偶者を区別する意味は、ほとんどなくなるでしょう。他方で、そのように解することができるならば、わざわざ「配偶者」を「共同事業者」と別に定める必要はなかったはずで、やはり③には共同事業者とはいえない配偶者まで含むと解すべきではないか、とも考えられそうです（その場合でも、事業への関与の度合によって3号の要件を限定していくことはあり得るでしょう。中田裕康ほか『講義 債権法改正』〔商事法務、2017年〕197-198頁参照）。
３ 経営者等でなくなったら？
経営者等が事業上の債務の保証契約・根保証契約を締結した後、取締役を辞任したり、株主でなくなったり、主債務者と離婚をした場合、保証債務はどうなるのでしょうか。
この場合、保証債務が消滅することはなく、改めて公正証書を作成する必要もありません。
個人根保証契約の場合には、元本確定期日に関する規定（465条の3ⅠⅡ）によって一定の保護が図られているほか、明文の定めはありませんが、根保証契約締結から相当期間経過後に元本確定請求をすることができるとされています。また、根保証契約の前提となった身分が失われたときは、特別解約権を行使して元本を確定することができる場合があります（大判昭和16年5月23日民集20巻637頁）。
2020年3月29日
※ 2020年3月29日時点の法令に基づく解説です。
[1] 弁護士、大津町法律事務所（愛知県弁護士会）
