名古屋の企業法務、離婚、相続、交通事故は、外堀法律事務所(弁護士 馬場陽)愛知県弁護士会所属

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親権

離婚後の氏(苗字)と子どもの戸籍

離婚しただけでは子どもの戸籍は変わらない。氏の変更と入籍の手続を。

1.旧姓に戻るのが原則

 婚姻をするとき、夫婦は、協議により夫又は妻のどちらかの氏を称するので(民法750条)、夫婦のどちらかは、婚姻中、相手の氏を称することになります。
 夫婦が離婚した場合、相手の氏を称していた者は、婚姻前の氏に戻り(復氏)、従前の戸籍に戻るのが原則です。

2.婚氏続称の届出は3か月以内に

 しかし、それでは離婚の事実が対外的に知られたり、各種契約において氏名の変更を届出なければならないなど、社会生活上様々な不便が生じます。
 そこで、民法は、離婚の日から3か月以内に届出をすることにより、婚姻中の氏を称することができることとしています(婚氏続称)(民法767条2項)。
 この場合、届出をした者は、氏の異なる従前の戸籍に入ることはできないので、届出をした者について婚姻中の氏で新戸籍が編成されます。

3.子どもの戸籍は従前のまま

 ところで、離婚した夫婦の戸籍に子どもがいる場合、子どもの戸籍は、両親の離婚によって変動するものではありません。
 そのため、例えば夫が戸籍の筆頭者である場合に、妻が未成年の子どもの親権者となって離婚をすると、子どもの戸籍は元夫の戸籍に残り、妻だけが従前戸籍に戻ったり、新戸籍を編成することになります。
 これでは何かと不便なので、このケースで親権者となった妻は、普通、子どもを自らの戸籍に入籍させる手続をとることになります。

4.復氏の場合、入籍届の前に子の氏の変更を

 ところが、離婚によって氏を戻していると、親権者と子どもの氏が異なるので、親権者の戸籍に子どもを入籍させることができません。
 そこで、子どもが15以上である場合は子ども自身が、子どもが15歳未満である場合は親権者が子どもの法定代理人として、家庭裁判所に子の氏の変更の許可の審判を申立てます。
 こうして、子の氏が変更されたら、市区町村役場に入籍届を出して、同一の戸籍に入籍します。

弁護士 馬場 陽
(愛知県弁護士会所属)

2015年6月21日現在施行されている法令に基づく解説です。

配偶者に子どもを連れ去られたら?

監護者指定及び子の引渡審判、審判前の保全処分を申立てるのが王道です。

1.離婚までは共同監護が原則

 民法は、親権者が子どもの監護を行うことを原則とします(民法820条)。
 婚姻中の父母は、共同で親権を行使することと定められていますから(民法818条1項、3項)、離婚前の夫婦は、共同でその子どもを監護しなければなりません。
 それでは、夫婦のどちらかが実力で子どもを連れ去り、配偶者の同意なく単独監護を開始してしまったとき、残された配偶者には何ができるのでしょうか。

2.監護者指定・子の引渡し審判を申立てる

 このようにして開始された単独監護は、共同親権者の同意のない、事実上のものに過ぎません。
 そこで、法律は、このような事態に備えて、監護者指定・子の引渡しの調停手続・審判手続を用意しています。
 監護者指定とは、別居中の父母が、離婚までの間の子どもの監護について、家庭裁判所で協議をしたり、裁判をする手続です。
 子の引渡しは、文字通り、子どもの引渡しを求める手続です。子どもの連れ去り(連れ出し)が問題となる場合、非監護親(子どもを連れ出された親)が、監護者指定と子の引渡しを同時に申立てることがほとんどです。

3.監護者指定・子の引渡しの判断基準

 監護者指定・子の引渡し審判事件の判断基準は、離婚事件における親権の判断基準とかなり類似しています。 そこでは、母性の優先、監護の継続性、子の意思などを中心にして、住環境や経済的環境などの諸要素が比較衡量されます(→くわしくはこちら)。

4.調停前置主義

 これらの事件は、調停前置主義といって、まず調停から行われます。そのため、審判手続に進むまで、非常に時間がかかります。
 そのため、非監護親から依頼を受けた弁護士は、多くの場合、審判前の保全処分(後記5)の利用を積極的に検討します。

5.緊急性が高い場合は審判前の保全処分を

 子どもが違法・不当な態様で連れ去られたり、現に監護する親による虐待が疑われるなど、緊急性の高い場合は、同時に審判前の保全処分を申立てなければなりません。
  審判前の保全処分では、本案である監護者指定・子の引渡し事件とは異なり、緊急に子の引渡しを命じなければならない事情(保全の必要性)も主張し、立証していく作業が必要となります。

6.迅速な対応が決め手

 このように、法的手続は用意されていますが、実際には、子どもを監護する親から子どもの監護を取り戻すのは、極めて困難です。
 非監護親(離れて暮らしている親)にとっては、時間が経てば経つほど現状が固定され、形成は不利になります(→「片親疎外」といわれる問題については、こちら)。
 迅速な対応が勝敗を左右しますので、速やかに専門家に相談することをお勧めします。

弁護士 馬場陽 (愛知県弁護士会所属)

2015年5月20日現在の法令に基づく解説です。

離婚後の子どもの親権者はどうやって決まるのですか?

離婚後の子どもの親権者は子の福祉の観点から諸要素を総合考慮して決められますが、子の年齢に応じて優先される要素は異なります。

1 日本の民法は単独親権

 日本の民法では、子どものある夫婦が協議上の離婚をするときは、子どもにとって父母にあたる夫婦のどちらか一方を、子どもの親権者と定めなければなりません(民法819条1項)。協議や調停で親権者が定まらず、裁判上の離婚をすることになった場合は、家庭裁判所が、子の福祉に配慮して、どちらか一方を子どもの親権者と定めます(民法819条2項)。
 諸外国では、共同親権といって、離婚後も父母が共同で親権を行使する例がありますが、日本法では、父母が離婚した後に共同して親権をもつ仕組みが用意されておらず、あくまでも単独親権となることを前提として親権者を定めることとなります。

2 親権者指定の考え方

 裁判離婚では、裁判所は、子どもの後見的立場から、より子どもの福祉に適うと思われるほうを親権者に指定します。

 具体的な考慮要素としては、

  • 経済的環境
  • 健康状態
  • 監護能力
  • 子どもへの愛情
  • 住環境
  • 監護補助者の有無及び適性

といった子どもの福祉にかかわる一切の事情が考慮されるといわれています。

 しかし、実際の家庭裁判所実務では、子どもの年齢に応じて、

  1. 「母性の優先」(乳幼児の場合)
  2. 「監護の継続性」(小学校低学年くらいから)
  3. 「子どもの意思」(小学校高学年くらいから)

の3要素が占めるウエイトがかなり高いといわれており、それぞれ問題も指摘されています。
 例えば、監護の継続性や子どもの意思といった点で離婚訴訟を有利に運ぶために、どちらかの親が実力で子どもの監護を奪ったり、わざと長期間相手方と面会をさせない、子どもに誤った情報を流してその意思を歪めてしまうなどの悲しい事例が多発し、社会問題となりました(→「片親疎外症候群(PAS)」についての覚書

 こうした問題もあって、最近では、紛争の相手方に対して寛容な態度をとることができるかどうかなど、子どもの心情に適切に配慮できることを考慮要素の1つとする考え方も登場しています(フレンドリー・ペアレント・ルール)。
しかし、フレンドリー・ペアレント・ルールは、それだけで離れて暮らす親の不利な形成を逆転できるほど決定的な要素となるには至っておらず、今後は、本当の意味で子の福祉を実現するためにはどのような基準で親権者を判定するのが適当かということが、もっと議論されなければなりません。

 いずれにしても、子の福祉の観点からどちらが親権者となるべきかという点について、当事者は、適切な証拠に基づいて適切な事情を主張・立証することが必要です。

弁護士 馬場陽

(愛知県弁護士会所属)

2015年4月19日現在の法令に基づいて解説しています。